[이법저법] 5인 미만 사업장인데⋯근로기준법, 어디까지 지켜야 하나요?

최형근 법무법인 오라클 변호사

법조 기자들이 모여 우리 생활의 법률 상식을 친절하게 알려드립니다. 가사, 부동산, 소액 민사 등 분야에서 생활경제 중심으로 소소하지만 막상 맞닥트리면 당황할 수 있는 사건들, 이런 내용으로도 상담받을 수 있을까 싶은 다소 엉뚱한 주제도 기존 판례와 법리를 비교·분석하면서 재미있게 풀어드립니다.

(사진 출처 = 게티 이미지 뱅크)

지난해 구로디지털단지에서 온라인 마케팅 회사를 창업했습니다. 4명의 직원을 뽑아 1년간 회사를 운영하고 있는데요, 5인 미만의 근로자를 사용하는 사업장에서는 근로기준법 일부 조항이 적용되지 않는다고 들었습니다. 구체적인 적용 기준이 어떻게 되나요?

최형근 법무법인 오라클 변호사와 함께 자세히 짚어 봤습니다.

Q. ‘근로자 5인 미만 사업장’을 판단하는 기준이 뭔가요?

A. ‘상시 사용하는 근로자 수’를 기준으로 판단합니다. 이는 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항에 따라 ‘법 적용 사유 발생일 1개월 내에 사용한 근로자 수의 총합 ÷ 1개월 내 사업장 가동 일수(휴일, 휴무일 제외)’로 계산합니다.

근로자 수를 산정함에 있어서는 기간제 근로자, 일용직 근로자, 단시간 근로자(아르바이트)를 모두 포함합니다.

Q. 5인 미만 사업장에도 근로 시간 제한 규정이 적용되나요?

A. 근로기준법에 따르면 근로 시간은 1일 8시간, 1주 40시간을 초과할 수 없고(법 제50조) 연장근로시간은 1주 12시간을 초과할 수 없습니다(법 제53조). 또 근로 시간이 4시간 이상인 경우 30분 이상, 8시간인 경우 1시간 이상의 휴게 시간이 있어야 하며(법 제54조) 1주일에 1회 이상의 유급휴일을 부여해야 합니다(법 제55조).

그러나 근로자 5인 미만의 사업장의 경우에는 위와 같은 근로 시간에 관한 조항이 적용되지 않습니다. 따라서 1일 8시간, 1주 40시간, 연장근로 1주 12시간을 초과해 근로하게 할 수 있습니다. 다만 휴게 시간이나 유급휴일(주휴일)은 반드시 부여해야 합니다.

Q. 1일 8시간, 1주 40시간을 초과해 연장근로를 하면 연장근로수당을 지급해야 하나요?

A. 근로기준법 제56조에서는 연장·야간·휴일근로에 관해 통상임금의 50% 이상을 가산한 임금을 지급해야 한다고 규정합니다.

근로자 5인 미만의 사업장은 위 규정이 적용되지 않으므로 근로자가 연장·야간·휴일근로를 했다고 하더라도 그에 대한 가산임금을 지급할 의무가 없습니다. 다만 근로한 시간에 대해서는 그 시간에 상응하는 임금은 추가로 지급해야 합니다.

Q. 연차휴가는 안 줘도 되나요?

A. 현재 5인 미만 사업장의 경우 근로기준법상 연차휴가에 관한 규정(법 제60조)이 적용되지 않아 근로자에게 연차휴가를 부여하지 않아도 됩니다.

다만 취업규칙에 연차휴가를 부여하기로 정했다면 사용자는 이를 준수해야 하고, 근로자와의 개별 협의에 따라 연차휴가를 부여할 수 있습니다. 연차휴가를 유급으로 할지도 자율적으로 정할 수 있습니다.

Q. 근로자 해고 시 5인 미만 사업장은 5인 이상 사업장과 어떤 차이가 있나요?

A. 5인 이상 사업장과 달리 5인 미만 사업장의 경우에는 부당해고 등 제한(법 제23조) 및 구제 신청(법 제28조), 해고 사유 등의 서면 통지 규정(법 제27조)이 적용되지 않아 사용자는 언제든지 어떠한 이유로든 근로자를 해고할 수 있습니다. 또 해고 사유와 시기를 서면으로 통지할 의무도 없습니다.

다만 해고 예고에 관한 규정(법 제26조)은 적용되기 때문에 30일 전에 해고 예고를 하지 않은 경우에는 30일분 이상의 통상임금을 지급해야 합니다.

Q. 현재 운영하는 회사를 폐업하고 곧바로 다른 회사의 설립을 준비하고 있습니다. 위장폐업이 문제 될 수 있나요?

A. 위장폐업이란 실질적으로는 사업을 계속하면서 형식적으로만 폐업 절차를 밟아 근로자를 해고하는 것을 말합니다.

△폐업 후 동일한 사업주가 유사한 사업을 새로운 법인이나 명의로 계속하는 경우 △사업의 실질적 동일성이 유지되는 경우(동일한 장소, 설비, 인력 등) △노동조합 활동을 방해하기 위한 의도가 있는 경우에는 위장폐업으로 판단될 수 있습니다. (대법원 1992. 5. 12. 선고 90누9421 판결)

이 경우 해고가 무효로 판단돼 근로관계가 계속 유지됩니다. 따라서 해고기간 동안의 임금 지급 의무, 근로자들에 대한 정신적 고통에 대한 위자료 지급 의무가 발생할 가능성이 있습니다.

Q. 앞으로 5인 미만 사업장의 근로기준법 적용 범위가 달라질 수도 있나요?

A. 현 정부는 5인 미만 사업장에 대해 근로기준법 적용 예외 규정을 2026년 하반기부터 2027년까지 단계적으로 폐지해 근로기준법을 전면 적용하겠다는 방침을 세우고 있습니다. 따라서 추후 근로기준법 적용 범위가 달라질 것으로 예상돼, 근로기준법 및 근로기준법 시행령의 개정 여부를 수시로 확인할 필요가 있습니다.

법률 자문해 주신 분…

▲ 최형근 법무법인 오라클 변호사

최형근 변호사는 고려대학교 법학과를 졸업한 뒤 한국외국어대학교 법학전문대학원에서 법학전문 석사학위를 취득(수석 졸업), 제5회 변호사시험에 합격했습니다. 법무법인 오라클의 파트너 변호사로서 공인노무사 자격과 업무수행 경험을 바탕으로 인사노무 분야의 소송 및 자문업무를 수행하고 있습니다.