[특허, 톡!] 사후고찰의 오류와 특허의 진보성

문환구 두리암특허법률사무소 대표변리사

발명이 특허받기 위해서는 특허출원 시점에서 신규성과 진보성을 구비해야 한다. 신규성이란 출원일 기준으로 아직 알려지지 않은 것을 말하고, 진보성은 해당 기술 분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 종래 알려진 기술로부터 쉽게 발명할 수 없는 것을 의미한다. 신규성은 발명이 종래 기술과의 동일 여부를 따지므로 그 인정 여부를 두고 다툼의 여지가 적은 편이지만, 진보성은 어느 정도가 쉽게 발명할 수 없는 것이냐를 두고 심사단계는 물론 등록결정 후에도 심판이나 소송을 통해 다투는 경우가 많다.

그래서 특허등록 여부를 결정하는 심사관, 등록특허의 유무효를 심판하는 심판관 그리고 심판의 결과인 심결의 취소 여부를 판단하는 특허법원 및 대법원의 법관이 고심하는 내용도 대부분 진보성 인정의 적절성 여부다.

그런데 심사관이나 심판관 혹은 법관은 이미 특허발명에서 설명한 종래 기술의 문제점에 대한 해결책을 인지한 상태에서 종래기술을 확인하며, 이렇게 되면 그 해결책이 종래 기술로부터 발명하기에 별로 어렵지 않다는 편견에 빠지기 쉽다. 이른바 콜럼버스의 달걀 문제가 되기 쉽다.

어떤 일이 발생하면 사람들은 그 일이 발생한 뒤에 내린 판단을 통해서 전체 경과를 조망하면서도, 자신이 사건 발생 이전부터 예측했다고 흔히 생각하는데, 이런 경향을 사후 고찰의 오류(hindsight bias)라 한다. 이 때문에 사건이 발생한 뒤에 이렇게 될 걸 나는 전부터 알고 있었다거나, 그런 진행이 당연했다는 사후 논평은 넘치게 마련이다.

특허의 진보성 판단에서 사후 고찰의 오류는 피해야 하므로, 법으로는 원칙을 정하고 개별 사례 대응은 판례를 통해 정리한다. 우리 판례도 이 입장에 있지만, 사후 고찰에 의한 확증 편향은 심리학에서도 인정하는 인지 경향이므로 자신도 모르게 빠져들곤 한다. 심사나 심판 그리고 소송 과정에서 이 점을 잘 파악하고 사후고찰의 오류에서 벗어나도록 심사관, 심판관 그리고 법관을 잘 설득해야 실력 있는 변리사로 인정받는 이유다.

문환구 두리암특허법률사무소 대표변리사