[객석] 간통죄가 사문화돼가는 이유와 향후 전망

법무법인 지우 이현곤 변호사

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남녀관계, 부부관계에서 누가 잘못이 있는지, 왜 혼인관계가 파탄이 되었는지에 관하여 기본적으로 당사자가 아닌 제3자가 이를 제대로 알기는 어렵다고 본다. 따라서 법관은 이에 대하여 겸허한 마음을 가져야 한다.

간통은 혼인 파탄의 원인인 경우도 많지만 혼인 파탄의 결과인 경우도 많다. 그러나 원인과 결과를 명확히 구분할 수 없다는 것이 문제다. 경찰관을 대동하여 간통현장을 덮쳐 모욕을 주고 알몸 사진 등을 증거로 제출하는 관행에 대하여는 문제가 있다고 생각한다. 요즘은 흉악범도 그렇게 취급하지 않는다.

부부관계는 당사자의 자유로운 의사에 기초한 애정관계가 토대가 되어야 하고, 이를 법적인 권리와 의무 관계만으로 규율할 수는 없다.

법원은 부부관계를 호적상 유지하도록 할 것인지 말 것인지 여부를 결정할 수 있을 뿐 부부관계를 실질적으로 복원하거나 해체하도록 할 아무런 권한도 방법도 갖고 있지 않다. 그 선택권은 당사자들에게 있다. 이것이 이혼재판의 한계이다.

간통죄에 관하여는 오늘날 폐지, 존치, 제한적용 등 여러 가지 다양한 견해가 있으나, 위와 같은 등의 이유로 점점 사문화되어 가고 있고 폐지가 되는 방향으로 진행되고 있다고 생각된다. 가장 중요한 원인은 혼인에 대한 일반인들의 의식 변화가 아닐까 한다.

배우자를 간통으로 형사고소하기 위해서는 배우자를 상대로 이혼소송을 제기하여야만 한다. 여기에는 간통죄를 그대로 두면서 이혼소송을 전제로 하지 말고 벌금형도 추가해야 한다는 의견도 있다.

이혼소송을 제기하지 않고 배우자를 간통죄로만 고소하여 처벌하고 가정을 지키려는 의도 자체가 나쁘다고 볼 수는 없다. 그러나 상대방 배우자는 처벌을 받게 된 후에는 가정으로 돌아오지 않는다고 보는 것이 경험칙에 부합한다. 오히려 처벌은 처벌대로 하고 상대방을 유책배우자로 만들어 혼인의 굴레에 속박해둠으로써 내키지 않은 혼인생활을 법적으로 강제하도록 하는 것이 된다. 이는 애정 없는 혼인관계를 탈출구 없는 법적 강제에 묶어 놓는 결과를 만들게 되므로 절대로 그러한 방향으로 법개정이 이루어져서는 안된다.

이혼소송에서 간통죄는 예전처럼 큰 위력을 발휘하고 있지 못하다. 이혼소송에서 부정행위를 입증하는 것은 간통죄의 입증보다 상당히 완화되어 있으므로 간통죄가 무혐의가 된 경우에도 이혼소송에서 부정행위를 인정될 수 있는 경우는 상당히 많다. 부정행위가 인정되는 경우 산정되는 위자료의 액수는 간통죄의 유죄 판결 여부에 크게 구애받지 않는다.