간통죄 위헌결정, 재판관 2명 '캐스팅 보트' 역할이 결정적

입력 2015-02-26 19:38
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김이수·강일원 재판관, '간통죄 처벌 필요하지만 위헌' 의견 피력

26일 헌법재판소가 간통죄 처벌규정에 위헌결정을 내리는 데는 김이수(사진 왼쪽) 재판관과 강일원 재판관이 '캐스팅 보트' 역할을 한 것으로 나타났다.

다른 재판관들은 간통을 형벌로 처벌하는 게 필요없다는 의견과 반대로 필요하다는 의견으로 나뉘었지만, 두 재판관은 '간통죄 처벌이 필요하지만 현재 규정은 위헌'이라는 독특한 의견을 냈기 때문이다.

이날 헌법재판소는 7명의 재판관이 위헌의견을, 2명 재판관이 합헌의견을 냈다. 위헌결정을 내리기 위해 필요한 정족수는 재판관 6명 이상이다. 따라서 김 재판관과 강 재판관이 합헌의견을 냈다면 4번이나 위헌결정을 면했던 간통죄는 이번에도 합헌결정이 날 수 있던 상황이었다.

그렇다면 두 재판관이 '간통죄 처벌이 필요하다'면서도 위헌의견을 낸 이유는 뭘까.

김 재판관은 "간통행위를 처벌하는 것은 개인의 성적 자기결정권에 대한 과도한 제한이라고 보기 어렵다"며 "형벌적 규제가 아직도 필요하다는 것이 상당수 국민의 법의식"이라고 밝혔다.

그러나 "현실적으로 간통 중에는 사실상 혼인관계 회복이 불가능한 상태에 놓여있는 것처럼 반사회성이 없는 경우가 있고, 미혼인 간통자는 윤리적 비난을 통해 책임을 묻는 것이 바람직하고 국가가 형벌로 규제할 대상은 아니다"라고 덧붙였다.

김 재판관은 '간통 처벌은 필요히지만, 처벌이 필요하지 않은 간통을 구별하지 않고 일률적으로 벌하는 것은 위헌'이라는 의견을 낸 셈이다.

한편 강 재판관은 '처벌규정이 명확하지 않다'는 점을 근거로 삼았다. 헌법재판소가 4차례나 간통죄 규정에 대해 위헌여부를 판단했지만, 규정이 명확하지 않은 점을 이유로 위헌의견을 낸 것은 이번이 처음이다.

강 재판관은 "배우자 있는 사람의 간통은 일부일처주의에 대한 중대한 위협이고, 심각한 사회문제를 야기하기 때문에 법적 규제가 필요하다"고 밝혔다.

강 재판관은 형법에서 간통을 고소할 수 없는 예외적 규정이 불명확하다는 점을 지적했다. 형법 241조 2항은 간통죄를 고소가 있어야 처벌할 수 있는 범죄로 정하면서 '배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다'고 규정하고 있다.

여기서 '종용'은 간통에 대한 사전 허락, '유서'는 용서를 의미한다. 하지만 법적으로 어디까지를 허락이 있었다고 봐야 하는지, 어디까지를 용서했다고 봐야 하는지가 불명확해 법적 지식이 없는 일반인으로서는 알 수 없다는 것이 강 재판관의 의견이다.

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